来自柏浪涛老师刑法攻略

一、危害行为

（一）特征

1、有体性：积极或消极静止的人的身体活动。这是客观特征，将人的思想排除在外，思想无罪。

2、有意性：基于人的意识实施。将梦游，反射举动排除。

3、有害性：具有法益侵害性。将同性恋等排除。

（二）判断

判断标准：对法益创设了法律不允许的危险。

1、危害行为与生活行为的区分

生活行为：行为对法益没有创设法律不允许的危险。

2、降低危险与替代危险

（1）降低危险的行为不是危害行为，降低原有危险的危险程度。

（2）替代危险是开创新的危险，不过比原有危险的危险程度低，但还是危害行为。到了违法阻却事由阶段再判断有罪否。

3、被害人自陷风险

行为人与被害人共同参与造成一个实害结果，应该由谁负责？

第一步：判断危险的实行者、支配者是谁？

（1）被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险。

满足以下两个条件，则由被害人自己负责，反之由行为人负责。

①主观上，被害人对危险有认知能力。若是未成年或者精神病患者则认为无认知能力。

②客观上，被害人对危险有控制能力。基于自己的自由意志，对危险有控制、消除或避免的能力。

（2）行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人的危险行为。

满足以下两个条件，则由行为人负责，反之由被害人自己负责。

①主观上，行为对危险有认知能力。若是未成年或者精神病患者则认为无认知能力。

②客观上，行为人对危险有控制能力。基于自己的自由意志，对危险有控制、消除或避免的能力。

虽然被害人同意行为人的危险行为，但不等于接受实害结果。即使同意，这种承诺也是无效的。

二、不作为犯的概念

行为包括作为与不作为，不作为也能构成犯罪。

（一）作为与不作为的概念

作为是指违反刑法禁止性规定的行为，不作为是指违反刑法义务性规定的行为（如母亲不喂养婴儿导致婴儿饿死）。不作为者负有义务，也叫保证人。

不作为犯可以分为：

1、真正不作为犯：只能由刑法明文规定，只能由不作为构成的犯罪，如拒绝提供恐怖主义犯罪证据罪。

2、不真正不作为犯：既可由作为构成，也可由不作为构成，当由不作为构成时，称为不真正不作为犯。例如故意杀人可以用刀杀死，也可活活饿死，后者就是不真正不作为犯（必须符合罪刑法定原则）。

（二）真正不作为犯的认定

真正不作为犯是刑法规定好的，但条文中并没有明确规定是否是真正不作为犯。判断标准：看刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规范。如果是，不履行就是不作为，该罪名就是真正不作为犯。

（1）判断刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规范，应该以核心行为为对象来判断。

（2）真正的不作为犯中，不履行作为义务的方式，既可以是积极举动，也可以是消极静止。

（三）不真正不作为犯的认定

如何判断是由不作为构成还是作为构成？

判断标准：作为是指积极的制造危险，制造类型性、紧迫性危险。所谓类型性、紧迫性危险是指通常情况下能够直接导致实害结果的危险。不作为是指消极的不消除危险，也就是有消除危险的义务，却消极的不履行该义务。

1、注意：不要将先行行为当做作为犯罪，有些积极举动不符合作为的条件，不属于作为犯罪，仅仅是产生作为义务的先行行为。

2、判断顺序：先判断是不是作为，如果不是，再判断是不是不作为。

3、持有型犯罪属于作为犯罪，如非法持有毒品罪。原因有二：维持持有需要有积极的举动，行为本身就侵害法益。

（四）作为与不作为的关系

1、竞合

一个行为是作为还是不作为，由于观察角度不同，得出的结论也不一样。作为与不作为产生竞合时，优先认定为不作为。

2、结合

既不是不作为犯，也不是作为犯，而是作为与不作为的结合。

3、作为、不作为与故意、过失的关系

作为犯与故意犯罪没有必然的对应关系，不作为犯与过失犯也没有必然的对应关系，也就是存在作为的过失犯罪（交通肇事罪），也存在不作为的故意犯罪。

三、不真正不作为犯的成立条件

真正不作为犯由刑法条文明文规定，需要我们判断的主要是不真正不作为犯的成立条件。（1）负有作为义务；（2）有能力履行该特定义务；（3）不履行该义务，造成或者可能造成危害结果；（4）量上要求：与相应作为犯具有等价性。

（一）负有作为义务（应为）

行为人具有消除危险的作为义务，一是对危险源的监管义务；二是对法益对象的保护义务，主要来源于特定关系与特定领域。

1、对危险源的监管义务

（1）对危险物的监管义务：危险动物、危险物品、危险设施等。

（2）对他人危险行为的监管义务，他人与行为人具有监护、监管关系。

（3）对自己先行行为的监管义务。如果行为人自己的先行行为对他人的法益创设了法律不允许的危险，那么行为人就有消除危险的义务。

①行为降低危险，不产生作为义务。不会成为先行行为而产生作为义务。但是如果被害人的法益对行为人形成了依赖，就会产生作为义务，如将弃婴抱回家。

②行为创设了危险，但是被害人对危险有认识能力与控制、消除能力，被害人是危险的实行者、支配者，则被害人应该对危险负责，行为人的现行行为不产生作为义务。

③客观排除犯罪事由。

一般来说，正当防卫行为不会成为先行行为产生作为义务。

紧急避险行为可以成为先行行为而产生作为义务。

一般来说，法令行为不会成为先行行为而产生作为义务。

④犯罪行为，过失犯罪与故意犯罪都可以成为先行行为而产生作为义务。

2、对法益对象的保护义务

（1）特定关系。某项法益的保护依赖于行为人，当该法益处于危险境地时，行为人负有保护义务。

①基于法律规范产生的保护义务。如父母与子女，夫妻之间的扶助义务。

②基于职业、业务、制度规定产生的保护义务。如警察对犯罪行为中的被害人，医生对病人。

③基于合同契约产生的保护义务。

④基于自愿接受行为产生的保护义务。是指当某项法益处于危险境地时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依赖于行为人时，行为人就有继续保护的义务。

（2）特定领域

某个危险发生在特定领域，行为人一方面对特定领域有管理职责，另一方面对危险的发展具有排他的支配作用，那么对危险便负有阻止义务。

（二）具有履行能力（能为）

具有作为可能性，从行为人自身能力与客观条件两方面进行判断。

（三）不履行（不为）

如果履行了该作为义务，那么危险结果便不会发生，具有结果避免发生的可能性。如果履行了该作为义务，危害结果仍然会发生，则履行就无意义了。此时，就没有必要谴责行为人的不履行。这个前提条件称为结果避免可能性。

（四）等价性（程度）

如果具备了“应为、能为、而不为”成立了不作为犯，但是是否达到了值得处罚的程度，还有个量的要求。对此可以参照对比不作为所对应的作为犯罪的程度，如果达到了，就可以以犯罪论处。是否等价，从客观危害程度与主观恶性程度来判断，具体参考因素有：作为义务的性质，行为人支配危险发展的程度高低。

（五）主观条件

需要有主观上的故意或过失。故意的不作为罪，要求行为人对产生作为义务的基础事实有认识，也要求对存在作为义务有认识。如果没有认识到，就可能构成过失的不作为犯罪。在判断行为人有无认识到时，可根据一般人的认识能力来衡量。狡辩无效。

故意的不作为罪也有既遂与未遂形态。

《柏浪涛刑法攻略》P28-39